Esta opción requiere mayores requisitos de justificación, a efectos de probar la exclusión en el encuadramiento del RETA, pues en caso contrario la TGSS, dará por sentado su inclusión, atendidos el cumplimiento de los requisitos de la Disposición Adicional 27ª de la LGSS. Ello exige remontarse a las diversas consideraciones mantenidas por la Seguridad Social.
En tal sentido debe partirse del criterio administrativo de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 04-05-1999, en el que se interpreta que el administrador social con funciones de dirección y gerencia, y con un control de la sociedad en los términos previstos en la disposición adicional 27ª de la LGSS:
«Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. No se admite prueba en contrario si el porcentaje es del 50% o mayor.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad».
Toda vez, que presupone que desarrolla su actividad a “título lucrativo” por el mero hecho de ser socio de la misma, y ello aunque no se lleguen a percibir beneficios por que la sociedad no los reparta, no los produzca o incurra en perdidas, lo que determinaba que de darse esos requisitos el administrador debía seguir de alta en el RETA por el desarrollo de dichas funciones, y dicha alta resultaba incompatible con la pensión de jubilación en los términos del artículo 165.1 LGSS en la redacción anterior a la Ley 27/2011.
En los últimos años, sin embargo en distintas consultas realizadas a la TGSS sobre esta materia, se incide en los distintos supuestos que las funciones del cargo de administrador social pueden presentar, teniendo en cuenta las diferencias entre las funciones de dirección y gerencia y las funciones consultivas o de asesoramiento, así como la existencia de remuneración o no de dicho cargo, supuestos que determinan la inclusión o no en la disposición adicional 27ª de la LGSS, y con ello el alta o no en el Sistema de la Seguridad Social. Determinándose endichas consultas que si el interesado prueba aunque tenga el control social que efectivamente como administrador no realiza las actividades de dirección y gerencia de la sociedad, sino meramente consultivas no procede el alta en el RETA, aunque por las funciones de asesoramiento consultivas como administrador perciba una remuneración, y tampoco procede su inclusión en el Régimen General dado que no está previsto en la normativa reguladora del encuadramiento de dicho régimen, circunstancia que posibilitaba interpretar la compatibilidad con la pensión de jubilación, dado que esa actividad no determinaba la inclusión en el Sistema.
A partir del 02-08-11, el nuevo apartado 4º del artículo 165 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, y que literalmente establece que “El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el Salario Mínimo Interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social. Las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social”.
Con dicha regulación, la posible compatibilidad ya no se sitúa únicamente en los supuestos en que no concurren los requisitos de la disposición adicional 27ª de la LGSS ( funciones de dirección y gerencia, remuneración, etc.), sino que dicha compatibilidad se sitúa en términos muchos más amplios, porque aun concurriendo los requisitos de inclusión en el Sistema esta no se produce si los “ingresos anuales totales no superen el Salario Mínimo Interprofesional, en cómputo anual” siendo compatible la jubilación con dicha actividad por cuenta propia como administrador social.
Por otro lado, es preciso recordar que de conformidad con el artículo 217.1 del Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. De darse esta última circunstancia, es decir que los estatutos sociales determinen el sistema de retribución, bien fijando una parte de los beneficios como retribución del administrador , bien autorizando a la junta general para que sea esta la que fije la remuneración de aquél con sujeción a los criterios previstos en dichos estatutos, habráde estarse a la cuantía finalmente abonada al administrador para comprobar si la misma supera o no el SMI, con la consiguiente obligación de alta o no en el RETA en atención a lo dispuesto en el artículo 165.4 de la LGSS.
Al analizar este supuesto el criterio de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, es considerar que en aquellos casos en los que, no es posible conocer el montante de la retribución del administrador social, porque la misma no esté prevista en los estatutos de la sociedad o por cualquier otro motivos, procederá el alta del mismo en el RETA, en el entendido de que el mismo desarrolla su actividad de forma personal, habitual, y directa requisito que debe entenderse que se da en todo aquel que realiza funciones de dirección y gerencia, considerándose por otro lado implícito su carácter lucrativo a la luz de lo interpretado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en su resolución de 04- 05-1999. Es decir, cuando la superación o no del SMI no pueda ser considerado como determinante de la obligación de alta por tratarse de personal sin retribución declarada, habrá que desechar la consideración del mismo y entrar directamente a analizar si se dan los requisitos requeridos para la inclusión por la norma reguladora del RETA, lo que conlleva que si no es necesaria el alta la pensión de jubilación sería compatible, y en caso contrario incompatible.
Criterios para determinar las actividades que dan lugar a la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social de los administradores sociales:
la Resolución de 26 de junio de 1999 de la Dirección General de Ordenación señalaba que «En cuanto a la delimitación entre funciones directivas o gerenciales y consultivas o de asesoramiento:
Las Funciones de Directivas o Gerenciales: se está haciendo referencia a aquellas que pueden realizarse indistintamente por los administradores incluidos en el órgano de administración de la sociedad -vínculo mercantil- o por los altos cargos o Directores Generales no incluidos en dicho órgano -vínculo laboral especial-, según previene la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992. Son las funciones a las que se refiere el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, y que no se diferencian por su contenido cuando las desempeñan unos u otros, sino por el hecho de que el alto cargo o Director General está sometido en su desarrollo a las instrucciones emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad.
Por lo que se refiere a las funciones consultivas o de asesoramiento, (.) está haciendo referencia a toda actividad que se limite a la participación en el «resto» de funciones excluidas de las anteriores, que pueden y deben ser desarrolladas por el órgano de administración social y sólo por él, sin que sea posible su delegación o apoderamiento a un tercero ajeno a dicho órgano (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 1990)
(.)Así, por ejemplo, formular el balance y someterlo a la Junta General es competencia del órgano de administración, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas y articulo 57.1 de la Ley de Responsabilidad Limitada, en tanto que el consejo y deliberación sobre los asuntos generales de la sociedad, así como la fiscalización de los órganos subordinados al órgano de administración, son indeclinables puesto que a través de dicho órgano es la propia sociedad quien actúa, esto es, el empresario. (.).»
En cuanto a la forma de acreditar que no se realizan dichas funciones caben los apoderamientos generales, no obstante, continua la resolución indicando que: «Más difícil será acreditar que no se realizan funciones directivas o gerenciales cuando se trate de Administrador Único, Administra-dores Solidarios o Administradores Mancomunados o un Consejo de Administración que no haya efectuado plena delegación de funciones (salvo las legalmente indelegables). A este fin el otorgamiento de apoderamientos generales podrá ser un indicio pero no una prueba indubitada de que el «poderdante» ya no ejerce personalmente dichas funciones, por lo que deberá ser corroborado mediante otro tipo de pruebas que dependerán de las circunstancias de cada caso.» Asimismo, otra Resolución de la referida Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 13 de agosto de 1999 precisa que: «todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa, debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA», pues dará lugar al alta en el sistema de la Seguridad Social, y cita a título de ejemplo, «la firma de contratos en general, de convenios colectivos, solicitudes de crédito, representación en juicio y fuera de él de la empresa, firma de avales y cuantos actos jurídicos requiera la gestión y administración ordinaria de la empresa.»
En consecuencia, un administrador con control social, si efectivamente no realiza las actividades de dirección y administración ordinaria de la sociedad en los términos indicados, sino meras funciones consultivas y de asesoramiento, junto con las de orientación y control de los apoderados, y tal situación se prueba por el interesado, por los distintos medios de prueba admitidos en Derecho, dicho administrador estará excluido del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos
Por tanto, puede ejercer las funciones que según las normas mercantiles son competencia exclusiva del Administrador, y por tanto indelegables (convocar junta general, firmar las cuentas anuales y firmar el informe de gestión, depositar las cuentas en el Registro Mercantil, etc). Fuera de lo anterior, es decir, todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA, la firma de contratos en general, solicitudes de crédito, representación de la empresa, firma de avales y cuantos actos jurídicos requiera la gestión y administración ordinaria.
El administrador jubilado solo puede orientar y fiscalizar la actividad de sus colaboradores como socio y administrador, no puede tener poder ejecutivo.
EStimados señores:
En unos días tendré la edad de jubilación, soy administrador único de una S.L. y tengo el 94% de la base reguladora.
Se que a día de hoy la Disposición Adicional 27 fue derogada y se que hay un artículo que dice que teniendo ingresos inferiores al SMI es compatible trabajar por cuenta propia y cobrar pensión.
Tengo intención a día de hoy , de seguir trabajando y claro me gustaría cobrar la pensión.
Tengo la duda:
QUE VALE MAS , incompatible pensión y trabajar como administrador único. o compatible si tengo ingresos inferiores al SMI.
Por último : los Dividendos de esa S.L. y los beneficios del Impuesto de Sociedades forman parte de esos ingresos a computar como inferiores a SMI….¿¿¿
Agradecido de antemano.
Jose Luis Garcia 626 48 12 37